쟁점 1: 헌법재판소로 인한 ‘정치의 과도한 사법화’가 문제다.

 “과도한 사법화란 없다”

▲정종섭 서울대 교수 ©

“헌법재판의 본질은 입법작용도 아니고 재판작용도 아니고 행정작용도 아니라 정치형성적인 효과, 헌법 해석시 요구되는 정치적 관점 등을 고려할 때 입법작용과 정치작용을 사법작용의 성격과 공유하는 독자적인 제 4의 국가작용이다.
따라서 헌법재판의 판결은 정치성도 당연히 가지고 있으며, 정치적 문제에 대해서는 정치적 고려도 할 필요가 있다. 대통령 탄핵과 관련한 판단에서도 ‘사법적 고려’ 외에도 대한민국에 득이 된다면 탄핵을 인정하는 것이고 그렇지 않으면 탄핵을 불인정할 수 있는 것이 헌법재판소다.
다만, 이런 정치적 판단을 하는 것이 헌법재판소의 기능이기 때문에 그 구성에 있어서 ‘민주적 정당성’을 담보할 수 있는 방식, 이를테면 의회에서 재판관을 선출하는 독일 방식 등을 고려해 개선해야 한다.
‘과도한 사법화’라는 말은 없다. 주로 최장집 교수나 박명림 교수 등 정치학 교수들이 이런 비판을 하는데 이는 헌법재판소의 기능을 잘 모르고 하는 말이다. 국회에서 해결해야 할 일들을 국회에서 해결하지 못했을 때, 이것이 헌재로 넘어왔을 경우 헌재는 이를 해결해야 할 의무가 있으며, 해결 시에는 사법 적극주의를 발휘해야 한다.”

 “정치의 사법적 해결이 과잉됐다”

▲임지봉 서강대 교수 ©

“법치주의의 확립을 위해서도 어느 정도의 ‘정치의 사법적 해결’은 필요하다. 여러 가지 정치적 분쟁들이 정치권에서 자율적으로 해결되지 못했을 때 이를 법의 잣대로 해결할 수 있어야 한다. 복잡다기한 현대사회에서 정치적이기만 한 분쟁은 없으며 모든 분쟁은 정치적 분쟁임과 동시에 법적 분쟁의 성격을 가지고 있어 사법부가 해결할 요인이 있다. 문제는 정치의 사법과정을 통한 해결이 너무 과잉되어 있는 데 있다.
대통령 탄핵 심판에 있어서 탄핵소추안 결의안 도출 과정상 하자를 이유로 충분히 본안판결을 하지 않고 각하시킬 수 있었음에도 헌재가 무리하게 본안판결로 들어가 기각결정을 내렸다. 이를 통해 정치의 사법과정을 통한 해결이 유행처럼 번지도록 하는 단초를 헌법재판소가 제공했다. 행정수도 이전에서도 첫 번째 판결에서는 위헌 결정을 내렸다가 행정도시 건은 합헌 판결을 내렸다. 이런 판결을 통해 정치권이 정치적 분쟁이 터졌을 때, 대화와 타협으로 해결하려기 보다는 헌재로 가서 위헌 판결을 받아보겠다는 식으로 너도나도 헌재로 각종 사건들을 가져가게 만드는 현재 분위기를 조성했다. 제3기 헌법재판소 재판부가 정치적 분쟁의 해결에 맹목적이고 적극적으로 개입하려는 태도를 보이는 것 같다.
사법 적극주의를 이런 식으로 오해해서는 곤란하다. 사법 적극주의는 국민의 인권 보장, 특히 소수자와 약자 인권 보장과 관련한 판결에서 행정부와 입법부를 견제할 때 가장 바람직하며 정치권이 스스로 해결할 수 있는 사안의 경우 정치권에게 기회를 줘야 한다”

쟁점 2: “헌법재판소는 최대한 국회의 민주적 의사결정을 존중하는 방식으로 진행돼야 한다”

"대통령과 국회 존중해야"

▲김선택 고려대 교수 ©

국가의 기능체계는 권력분립원칙에 따라 형성되어 있다. 권력분립의 요체는 권력 분리 자체에 있는 것이 아니고 남용의 경향이 있는 권력의 일탈을 억지하는 전체적인 균형과 상호통제이다. 입법기능이 오로지 국회에, 행정기능이 오로지 대통령과 정부에 배정되어 있어야 되는 것은 아니지만, 권력분립적 국가조직의 요청에 부합하려면 입법기능 중 핵심적인 것은 국회에, 행정기능 중 핵심적인 것은 대통령과 정부에 순수한 사법기능은 사법부에 남아있어야 한다. 즉 권력분립에 있어서 ‘핵심영역의 보장’ 이 이루어져야 하는 것이다. 만약 어떤 국가기관이 다른 국가기관에 전속되어 있어야 할 핵심영역에 속하는 기관의 기능을 찬탈한다면 이는 권력분립에 입각한 국가기능 체계를 혼란에 빠뜨리는 위헌적 행위가 된다.
규범통제권한을 통해 입법권을 탄핵제도와 헌법소원 등을 통해 행정권과 사법권을 통제할 수 있어 전통적인 삼권 모두를 초월하는 권한 행사가 가능하도록 되어 있는 헌법재판소의 경우 이러한 기능배정질서로부터의 일탈에 대한 유혹도 위험도 가장 큰데, 헌법재판소는 여기에 있어서 자기절제를 해야 한다.
대의제 민주주의를 원칙으로 하는 헌법질서 하에서 국민의 대표기관인 국회와 대통령이라는 정치적 헌법기관이 가지는 정치적 활동공간을 존중해야 한다. 따라서 고도의 정치적 결단이 필요했으며 정부의 입안과 국회 가결이 공조해 이루어진 정책결정의 산물인 행정수도 특별법에 대한 판단은 헌법재판소의 과제가 아니라는 인식 하에서 사법 자제를 택했어야 한다.

최고의 사법기관

▲김상겸 동국대 교수 ©

“헌법재판소란 대의제의 흠결을 보완하고, 국가 기관 간 분쟁을 합리적으로, 법적으로 해결하기 위해 만든 것이다. 또한, 정부나 입법부가 자의적으로 잘못된 공권력을 행사할 때 이에 대한 국민의 인권 보장을 위해 만들어진 기관이다. 말하자면 다수결에 의한 입법부의 독주를 막고 정부의 과도한 공권력 행사로 인한 국민의 피해 보상을 해 줄 수 있는 기관이 헌법재판소다.
따라서, 헌법재판소에게 입법부의 의사를 존중해 ‘신행정수도 특별법’과 같이 입법부의 다수에 의해 통과된 문제는 판결하지 말라는 것은 헌재를 없애라는 것과 같은 요구다. 다수의 판결이라고 해서 다 옳은 것은 아니기 때문이다. 판결 내용에 법적, 논리적 설득력이 없어서 문제일 수는 있지만, 이를 이유로 그 기능까지 축소하는 것은 옳지 못하다.
그리고 이를 위해 헌법재판소의 지위를 좀 더 분명히 할 필요가 있다. 독일의 경우 헌법재판소가 사법부 최고 기관으로 명백하게 사법부에 기속돼 있다. 하지만 우리나라는 사법부에서 따로 떨어져 나와 있어, 그 판결의 성격이 정치작용이냐, 사법작용이냐 논란이 있다. 따라서 헌법재판소를 궁극적으로는 사법부 최고 기관으로 함으로써 지위를 분명히 할 필요가 있다.”